當前疫情多點頻發,建筑企業造價工期風險及應對策略
欄目:綜合新聞 發布時間:2022-03-23

近日,聚集性新冠肺炎疫情在部分省市頻發,2022年3月14日國內新增確診病例達到3602例,深圳、上海、天津等地多個建筑工地出現確診病例,國內疫情形勢開始嚴峻。當前疫情形勢下,部分施工企業(以下簡稱:承包人)要面臨停工、人材機價格上漲等問題,筆者現從法律角度結合施工合同的約定,就承包人面臨的以上問題進行簡要分析,并提出相應的風險防范措施,以幫助承包人減少損失,渡過難關。

疫情是否屬于不可抗力應區別對待

《中華人民共和國民法典》第一百八十條規定:因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”根據該條規定,只有符合不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況才可能構成不可抗力。2020年2月疫情爆發前,發包人和承包人簽訂施工合同時不可能預見疫情,而且疫情屬于不能避免且不能克服的客觀情況,這部分工程項目還在繼續施工時,現在的疫情還繼續屬于不可抗力。

2020年2月,疫情在全國范圍內爆發后,政府及時采取了大眾均已知曉的嚴格管控措施,并且許多管控措施持續至今,在這期間多個省份也陸續出現過疫情嚴重反復的情況。對于2020年春節后簽訂施工合同的工程項目,疫情不再屬于不可預見,也不再屬于法律規定的不可抗力。   《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.1條對不可抗力進行了細化和定義,規定不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見,在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件,如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。《建設項目工程總承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)也有類似的規定。示范文本允許合同當事人在專用合同條款中對不可抗力的范圍進行約定,雙方可以在專用條款中約定疫情反復是否屬于不可抗力,比如:施工合同的工期和造價中僅考慮常規防疫措施,當地有確診病例并且政府采取特殊管控措施影響施工時,特殊防疫管控措施屬于不可抗力。不可抗力規則是法定的違約免責事由,而違約責任也屬于當事人意思自治的范疇,不可抗力的范圍、是否免責和免責程度等內容完全可以通過合同約定。疫情反復不屬于法律規定的不可抗力,但這并不會導致雙方的該約定無效,該項約定應當視為附條件的免責條款,當合同約定的條件成就時,當事人對其不履行合同的行為免責。

與疫情相關的法律規定

《民法典》雖然在疫情之后制定,但是沒有直接規定新冠肺炎疫情相關的內容。《民法典》第一百八十條僅規定了因不可抗力不能履行民事義務的可以免責,這條規定是總則編的概括性規定。《民法典》合同通則編第五百九十條規定:當事人一方因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但是法律另有規定的除外。因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不免除其違約責任。”該條規定了因不可抗力不能履行合同的,可以部分或者全部免除責任,還規定了一方當事人有及時通知和提供證明的義務。該條還特別規定,當事人遲延履行后發生不可抗力的,不免除其違約責任。施工企業應當對此條特別規定引起重視,簽訂施工合同時應當詳細約定疫情影響工期時如何順延工期,避免疫情造成工期延誤后又遇上疫情反復,造成更大損失。《民法典》僅規定了因不可抗力不能履行合同時可以免責,但是沒有規定不可抗力造成的損失如何承擔。2020年5月15日,最高人民法院印發《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(二)》的通知,該指導意見第7條規定:“7.疫情或者疫情防控措施導致承包方未能按照約定的工期完成施工,發包方請求承包方承擔違約責任的,人民法院不予支持;承包方請求延長工期的,人民法院應當視疫情或者疫情防控措施對合同履行的影響程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施導致人工、建材等成本大幅上漲,或者使承包方遭受人工費、設備租賃費等損失,繼續履行合同對承包方明顯不公平,承包方請求調整價款的,人民法院應當結合案件的實際情況,根據公平原則進行調整。”本條針對建設工程的特殊情況,對法律關于不可抗力的規定進行了細化。規定疫情導致工期延誤的,需要考慮疫情與損失和費用之間的因果關系和每個地區的復工時間、疫情嚴重程度等,酌情予以支持。疫情造成的停工損失、人材機價格上漲等,可以參考情勢變更原則,結合實際情況根據公平原則處理。最高人民法院的指導意見沒有規定停工損失、防疫費用等計入工程造價,由發包人承擔。

疫情造成的損失和承擔主體

疫情與造成在建工程毀損的地震、水災等不同,其造成的主要損失是工期延誤、停工損失、人材機價格上漲和防疫費用的增加等。因不可抗力而產生的損失不能歸責于任何一方當事人,故不應由任何一方全部承擔,應按照法律規定和合同約定各自承擔或合理分攤。

工期延誤。疫情的主要防控措施就是減少人員聚集,建筑工地屬于農民工聚集場所,當地出現確診病例后,政府一般會加強對建筑工地等公共場所的管控,疫情嚴重時可能會要求建筑工地停工。疫情構成不可抗力時,疫情造成的工期延誤可以合理順延,發包人要求趕工時應承擔相應的趕工費用,這基本上沒有爭議。但是工期延誤并不因為不可抗力的出現而必然可以順延,疫情之前已經存在的工期延誤,不會因疫情而免除其違約責任。疫情不構成不可抗力時,工期是否可以順延需要根據施工合同的約定來判斷。

停工損失。停工將給承包人造成人工費、租賃費等損失,根據《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.3.1條和《建設項目工程總承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)第17.4條的規定,不可抗力造成停工時,承包人產生的現場必要的工人工資由發包人承擔,承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,但雙方在專用條款中另有約定時除外。

人材機價格上漲。疫情反復和防控措施加強影響了農民工的就業觀念,也造成外出務工人員減少,疫情爆發以來農民工工資出現持續上漲。建材企業同樣受疫情反復和防控措施加強的影響,原材料供應和生產能力無法恢復到疫情之前,造成建材價格上漲并且無法保證正常供應。施工合同對人材機價格上漲有約定的按約定執行,沒有約定的由雙方協商確定。價格上漲對承包人構成情勢變更時,承包人可以依《民法典》第五百三十三條請求調整合同價款。

防疫費用的增加。疫情自2020年2月爆發以來,防疫措施一直未停止,防疫需要人力、物力,肯定會產生防疫費用。疫情爆發之前簽訂的施工合同,防疫費用的產生不能歸責于任何一方當事人,應由雙方合理分攤;疫情爆發之后簽訂的施工合同,一般都對防疫費用進行了約定,承包人在報價時也應當考慮了防疫費用,施工合同沒有約定發包人承擔防疫費用時,原則上由承包人承擔。

承包人的風險防范和應對措施

將合同作為索賠的主要依據。2020年2月疫情爆發后,住建部和各省、市住建部門均出臺了疫情損失相關的文件,大部分文件要求工期順延,人工費上漲和防疫費用等計入工程造價,由發包人承擔。這些文件在工程從業人員中廣泛傳播,給大家造成了疫情損失應由發包人承擔的錯誤印象。根據立法法和司法解釋的規定,法律、司法解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例,在民事領域具有強制性效力,可以直接作為人民法院民事裁判的依據。住建部和各省、市住建部門出臺的關于疫情的規范性文件,在民事領域不具有強制性效力,不能直接為發包人和承包人設定權利和義務,也不能直接作為民事糾紛的裁判依據。這些規范性文件在國有資金投資的項目中具有較強的影響力,但是在非國有資金投資的項目中,施工合同未約定必須執行規范性文件時,這些規范性文件僅能作為雙方談判時的參考依據。

收集疫情損失的相關證據。承包人認為發包人需要承擔部分疫情損失時,不管是與發包人協商、向發包人索賠還是訴訟仲裁,承包人都需要提供相應的證據。承包人如果不具備收集證據的能力,應在建設工程專業律師的指導下收集證據。承包人要收集疫情造成停工和趕工的證據,如政府相關部門發布的疫情防控通告、發包人的趕工要求等書面證據。承包人還需要收集疫情造成人材機價格上漲和防疫費用產生的證據,因工資表、材料采購合同、機械租賃合同、防疫物資采購單據等,一般屬于承包人的單方證據,很可能不被法庭采信。這些單方證據需要工資表、采購合同、銀行流水、收料憑證等形成完整的證據鏈,才具有較強的證明力。這些證據如果能夠及時得到發包人的書面確認則可以具有較高的證明力,發包人不能確認時,也要盡量得到監理人的確認。如果不能形成完整的證據鏈,也可以主張將住建部門發布的人工、材料和機械費指導價作為認定人材機價格上漲幅度的依據。住建部門發布的防疫費用的標準和系數,雖然沒有強制效力但是可以作為雙方協商的重要參考標準。

及時履行通知義務,并提出索賠。《民法典》第五百九十條規定了發生不可抗力后,一方當事人有及時通知和提供證明的義務。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)和《建設項目工程總承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)的第17.2條均規定,合同一方當事人遇到不可抗力事件,使其履行合同義務受到阻礙時,應立即通知合同另一方當事人和監理人,書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況,并提供必要的證明。不可抗力持續發生的,合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告,說明不可抗力和履行合同受阻的情況,并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。承包人應當注意,疫情發生后應當按照約定通知發包人和監理人,注意要采用施工合同約定的書面形式,并留存及時通知的證據備查,同時還應當按合同索賠條款的約定及時提出索賠。2020年2月疫情爆發前簽訂施工合同并且還在繼續施工的工程項目,承包人應當按照合同約定持續通知發包人和監理人,避免失權。   

積極與發包人進行協商。除書面通知承包人停工外,部分地區出現政府部門口頭要求停工和第三方原因(如建材供應不及時等)造成停工,承包人很難舉證證明這種停工與疫情的關聯關系。在訴訟中即使提交了政府部門的微信通知、電話錄音等證據,也經常因無法證明發通知人員的身份和通知的效力等而不被法庭采信。工資表、材料采購和機械租賃合同、防疫物資采購單據等證據,也經常因單方證據而不被法庭采信。所以,承包人應積極與發包人協商確認工期延誤天數、停工損失、人材機價格上漲幅度和防疫費用等事項,盡可能取得發包人的簽字認可,減少舉證風險。

簽訂合同時注意對疫情進行詳細約定除法律的效力性強制規定不能違反外,合法有效的施工合同是雙方真實的意思表示,對當事人具有法律約束力,發包人和承包人應當按照約定全面履行自己的義務。由于施工合同履行周期長,農民工聚集等特點,在疫情徹底結束之前,疫情始終會影響施工合同的履行,法律不禁止將疫情防控措施約定為不可抗力事件。所以,發包人和承包人應當在施工合同談判時,將疫情作為一個特殊因素進行考慮,有必要就疫情的相關問題進行協商并書面約定,以便雙方合理分擔風險,保證工程項目的順利進行。   現在,雖然疫情出現反復,但是我們有嚴格的防疫措施和戰勝疫情的豐富經驗,消滅疫情僅是時間問題。面對疫情反復造成的損失,發包人和承包人應本著誠實信用和客觀公平的原則,按照法律規定和雙方約定承擔損失。疫情面前,承包人和發包人都應多一點理解和寬容,共渡難關




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